Ainda em criação...

 

      DIREITOS CULTURAIS: 

LIBERDADE DE EXPRESSÃO X APOLOGIA AO CRIME

E A TEORIA DA PONDERAÇÃO DE INTERESSES

 

Uma das coisas mais difíceis do Direito a tratar a colisão de interesses fundamentais. O ordenamento jurídico brasileiro determina que os Direitos Humanos e Fundamentais sejam preservados acima de todos os outros.

Mas o que fazer quando dois desses direitos colidem? Qual deve ser preservado?

Em se tratando de Direitos Culturais, esse embate fica mais acalorado, pois, muitos não veem patrimônio cultural, arte, cultura em geral como Direito Humano Fundamental. Contudo, ao nos depararmos com dispositivos da nossa norma jurídica, é fato que os bens culturais e a arte são tidos como Direito Constitucional Fundamental, sendo inclusive considerado cláusula pétrea!

inspirado no Livro dos ressignificados de @akapoeta

Como professora de Literatura e advogada em Propriedade Intelectual, a pesquisa e a defesa da Educação, da Cultura e da Arte são os meus propósitos. Portanto, este artigo tem o escopo de abordar a questão de colisão dos Direitos Culturais com demais direitos fundamentais trazendo como exemplo ilustrativo o caso Mc Poze. Será uma abordagem um pouco mais descontraída, sem as amarras dos artigos científicos, mas com informações baseadas em pesquisa e estudo.

O que de fato levou a prisão do Mc Poze?

Primeiramente, tal prisão não se trata de pena, pois ainda não temos uma sentença condenatória. Além da prisão em decorrência de uma condenação (pena a ser cumprida), existem algumas outras situações em que é possível prisão antes da sentença. Mc Poze teve prisão temporária decretada a partir de uma investigação em que é apontado como envolvido com facção criminosa e apologia ao crime, inclusive através de seus funks. Esse é um tipo de prisão que só pode ocorrer com autorização de um juiz, conforme dispõe a lei. Ocorre na fase de investigação (inquérito policial), se considerada fundamental, principalmente se as provas indicam autoria, coautoria ou participação em determinados crimes, dentre eles tráfico de drogas e homicídio doloso, e pode ser revogada ou relaxada a partir de um pedido (o habeas corpus) ou o preso deve ser liberto em regra após 05 dias. Ou, em se tratando de crime hediondo, após 30 dias.

Porém, o que me chamou a atenção foi a comoção diante da sua prisão. Infelizmente, muitos desses comovidos estavam nesse estado apenas por serem seus fãs, e acreditam na inocência dele cegamente. Falo isso, pois sou professora de adolescentes (na faixa de 13 anos) e muitos deles se manifestaram contra a prisão sem sequer saberem direito o porquê.

Então, é necessário enumerar alguns pontos para conhecimento dos desavisados:

•            Mc Poze não foi preso porque foi condenado.
•          Ele foi preso temporariamente por conta de uma investigação em que figura como pessoa ligada a facção criminosa envolvida em tráfico de drogas e como artista que divulga músicas que trazem apologia ao crime.
•        Sua soltura ocorreria em breve espaço de tempo (o que de fato ocorreu), fosse por findar o limite de tempo da prisão temporária, fosse por pedido de habeas corpus.
•       A nossa legislação também regulamenta formas de se conduzir à prisão. O uso de algemas, por exemplo, só é permitido se houver resistência ou o preso estiver desnorteado podendo inclusive atentar contra sua própria vida.
•        Mc Poze foi levado algemado, sem camisa e descalço. Mas segundo relatos, não resistiu à prisão e nem oferecia qualquer perigo. Logo, poderia ter sido permitido ao rapaz vestir uma camisa e se calçar. E não precisaria ser algemado.
•       Muitos advogados se juntaram aos “comovidos” por conta justamente dessa irregularidade.

 

Dito isso, vamos aos tópicos que este artigo se propõe a abordar.

 

Em primeiro lugar é preciso compreender alguns conceitos básicos como Direito Humano, Direito Fundamental, Direito Constitucional, Direitos Culturais, Liberdade de Expressão, Apologia ao Crime. Afinal, o caso da prisão do Mc Poze só tomou a proporção que teve por conta da colisão de direitos e interesses humanos fundamentais e constitucionais.

Dizer o que são Direitos Humanos e Direitos Fundamentais não é tarefa fácil. Hoje, tais conceitos são fundidos num só, tratando-se de um conjunto institucionalizado de normas com a finalidade de apontar direitos básicos do ser humano e garantias para manutenção do respeito à dignidade, à liberdade, à igualdade (isonomia).

Em termos de norma jurídica, os Direitos Humanos estão listados em convenções internacionais, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU. Já os Direitos Fundamentais, normalmente, estão contidos em normas nacionais, principalmente as Constituições Federais.

Os Direitos Culturais ainda não se firmaram como uma disciplina autônoma do Direito como temos a Propriedade Intelectual, o Direito Civil, o Direito Penal, dentre outros, possuindo ainda status de Direito Humano. Mas já protagonizam discussões, inclusive apresentando conceito:

Direitos Culturais:  normas jurídicas afetas à memória, às artes e ao fluxo de saberes coletivos, assegurando conhecimento e uso, interferência ativa e decisões referentes ao futuro. Podemos, portanto, entender que o Direito Cultural não serviria apenas para defender as manifestações artísticas, garantiria também a memória de um povo, suas práticas e seu território.

A liberdade, inclusive a liberdade de pensamento e expressão, é Direito Humano. Como liberdade de expressão inclui-se a liberdade de expressão artística. Mas o que é arte?

Arte é manifestação, portanto, algo bem difícil de conceituar. Trata-se de trabalho criativo que envolve uma produção simbólica através de diversos objetos como as palavras (Literatura), as cores (pintura), as formas (escultura), e qualquer outra que surja. É uma manifestação própria da natureza humana, capaz de nos transmutar, de trazer ao conhecimento o desconhecido, de desorganizar, de criar um mundo próprio. Pode e deve ser uma ferramenta para se gerar controvérsia (daí ser importante incomodar) e fazer política.

É por isso que a Liberdade de Expressão Artística deve ser garantida!

E o ordenamento jurídico brasileiro garante isso.

A Constituição Federal Brasileira, no seu art. 5º dispõe de um rol de direitos e garantias fundamentais, dentre os quais a liberdade de pensamento (inc. IV) e expressão (inc. IX)

é livre a expressão da atividade cultural, artística, científica e comunicação, independente de censura ou licença.

 

Parece que no que diz respeito à cultura, arte, comunicação tudo é permitido. Só que não.

 

O que não é permitido é a censura prévia, podendo assim ocorrer a manifestação artística. Contudo, se tal manifestação configurar algum crime, pode sim a justiça interceder, conforme os trâmites legais. E quando se trata de colisão entre dois direitos fundamentais é preciso usar a Teoria da Ponderação dos Interesses, ou seja, em linguagem mais simples é "colocar na balança" e decidir qual direito fundamental deve ser preservada naquela situação concreta.

 

Algumas manifestações artísticas e culturais acabam favorecendo a colisão entre normas. O mundo do funk principalmente. E por quê? Como já dito anteriormente, a arte existe para incomodar, para chamar a atenção para determinados temas. Por se tratar de uma manifestação cultural das periferias, é esperado que traga temas dessas comunidades. E aí, temos muitos funks com ares de apologia a algum crime ou a algum criminoso, e outros que realmente são apologia ao crime.

O nosso Código Penal considera apologia a crime um tipo penal, sendo assim é crime passível de pena.

Apologia de crime ou criminoso

        Art. 287 - Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime:

        Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.

 

Cabe ressaltar que o artista só comete tal crime se ele colocar sua obra em circulação (publicar, se apresentar em local público...). Se a sua obra artística ficar restrita ao seu espaço individual, o crime não acontecerá.

 

Apologia ao crime ou ao criminoso é um crime por vezes bem difícil de apontar, pois, uma mera opinião não se enquadraria nesse crime. Já a defesa, considerando tais atos como certos ou normais, incentivando inclusive pessoas a cometerem também, sim, configurariam apologia ao crime ou ao criminoso.

Mas na prática, em que momento a opinião se difere da apologia?

Quando alguém diz que entende que uma pessoa cometeu um crime por desespero, isso é opinião.

Quando se diz que não há outro jeito de se fazer ou conseguir algo a não ser cometendo um crime, e que então se deveria cometer; isso é incentivar, é apologia ao crime.

É assim que juristas diferem.

Só que a arte existe para incomodar. E arte das periferias incomoda bastante!

Trata-se de uma arte que manifesta toda uma desigualdade que vem de gerações. São pessoas sofridas, que, desde sempre, tiveram seus direitos violados por aqueles que detém o poder e que ocupam a Justiça. Têm seus direitos violados por aqueles que deveriam garantir.

Com o tempo, vão arrumando formas de garantir sua sobrevivência. Às vezes certas, às vezes “errada” como a lei diz.

Não seriam essas letras de funk um grito dos desesperados? Se as consideramos assim, ainda seriam apologia ao crime ou seriam opinião?

Deixo essa reflexão com vocês. Afinal a arte existe para informar através de uma lente criativa, sobretudo dar voz a quem não tem voz no dia a dia, aos oprimidos; consequentemente, incomoda bastante os opressores.

sugestão de leitura: DIREITO, ARTE E LIBERDADE org. por Cris Olivieri e Edson Natale, edições Sesc

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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